Genderidentiteit: Van cultuurhistorische traditie naar juridisch recht?

GENDERIDENTITEIT: VAN CULTUURHISTORISCHE TRADITIE NAAR
JURIDISCH RECHT?
Hoofdstuk 1
In dit onderzoek staat het onderwerp ëgenderidentiteití centraal. Genderidentiteit
draait om het besef van ëwie ben ik in relatie tot genderí, waarbij het gaat om een
samenspel van identiteit, expressie en sekse. Dit thema is de laatste jaren ÈÈn van de
meest besproken en controversiÎle onderwerpen, zowel maatschappelijk als juridisch.
Maatschappelijk is er bijvoorbeeld discussie over aanspreekvormen en
sportdeelname van transgender personen. Het debat is vaak gepolariseerd: aan de
ene kant wordt vastgehouden aan een binaire indeling van sekse, aan de andere kant
klinkt de roep om erkenning van een breed genderspectrum en bijbehorende rechten.
Verwarring over terminologie (gender, sekse, transgender, intersekse) bemoeilijkt dit
debat en onderstreept de noodzaak van heldere definities. Recent is een tendens
zichtbaar waarbij er meer weerstand groeit tegen gender en genderdiversiteit. In de
juridische context is genderidentiteit in toenemende mate van belang in wet- en
regelgeving, met name in wetgeving betreffende non-discriminatie, gelijke
behandeling en wettelijke erkenning.
Het doel van dit onderzoek is tweeledig. Het eerste doel is meer inzicht
verschaffen in het centrale onderwerp genderidentiteit. Hiertoe wordt
genderidentiteit in het bredere kader van gender en genderdiversiteit geplaatst.
Hierbij probeert dit onderzoek bij te dragen aan duidelijkheid in een diffuus debat en
een leemte in de literatuur op te vullen. Als tweede richt dit onderzoek zich op de
juridische component van genderidentiteit, in het bijzonder in de internationale
mensenrechtelijke context. Hierbij wordt onder andere de oorsprong van
genderidentiteit belicht. Daarnaast worden enkele belangrijke mensenrechtelijke
documenten geanalyseerd met het oog op genderidentiteit. De centrale
onderzoeksvraag luidt: Wat wordt verstaan onder genderidentiteit, in hoeverre
wordt in internationale rechtsbronnen een (mensen)recht op genderidentiteit
erkend en is een expliciet juridisch recht op genderidentiteit of een zelfstandig
Verdrag voor SOGI een te realiseren mogelijkheid? Het onderzoek analyseert drie
instrumenten: de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM), het
Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en de
Yogyakarta-Beginselen (YB). Daarbij staan gelijke behandeling, non-discriminatie en
wettelijke erkenning centraal. De methode is juridisch-dogmatisch, met de nadruk op
analyse van internationale rechtsbronnen, aangevuld met historische en culturele
context.

Hoofdstuk 2
Hoofdstuk 2 plaatst genderidentiteit in een breder cultuurhistorisch perspectief.
Hierbij wordt onderzocht hoe genderdiversiteit door de tijd en in verschillende
culturen tot uitdrukking is gekomen. Daarmee wordt zichtbaar dat genderidentiteit
niet louter een modern fenomeen is, maar diepgeworteld ligt in de geschiedenis en in
uiteenlopende samenlevingen. Onderscheid wordt gemaakt tussen de ëWesterseí en
ëniet-Westerseí genderdiversiteit. In het Westen was er meestal sprake van het
wisselen van genderrol, onder invloed van gender resistance of met een
instrumenteel oogmerk. Voorbeelden hiervan zijn Jeanne díArc (1412ñ1431) en
James Barry (1789/95ñ1865). Hieruit blijkt dat genderdiversiteit niet alleen cultureel
of symbolisch was, maar ook directe invloed had op sociale mobiliteit en toegang tot
posities die normaal voorbehouden waren aan mannen. Naast historische
voorbeelden in Europa wordt genderdiversiteit ook belicht vanuit andere ëniet Westerseí culturen. Veel samenlevingen kennen traditionele derde-genderrollen,
zoals de Two-Spirit (Noord-Amerika) en de Hijra (AziÎ) gemeenschappen. Deze
voorbeelden maken duidelijk dat hier de genderdiversiteit ingebed ligt in culturele,
spirituele en soms religieuze achtergronden. Een factor die van grote invloed is
geweest op ëniet-Westerseí genderdiversiteit is het kolonialisme. Dit heeft blijvende
veranderingen in de beleving en het denken over diversiteit in deze culturen
teweeggebracht.
In de moderne tijd (20e eeuw) heeft de wetenschap grote invloed gehad op de
conceptualisering van gender. Wetenschappers (waaronder John Money en Robert
Stoller) uit verschillende disciplines leverden een eigen bijdrage en benadering.
Hoewel deze wetenschappers elk beperkingen en controverses kenden, markeerden
ze de overgang naar een meer systematische, academische omgang met
genderdiversiteit. Genderdiversiteit is in vrijwel alle tijden en culturen zichtbaar
geweest. Het gaat niet om een modern of Westers modeverschijnsel, maar om een
blijvend aspect van menselijke samenlevingen. Historische en culturele voorbeelden
tonen aan dat het (typisch Westerse) binaire seksemodel relatief recent en cultureel
bepaald is. De 20e-eeuwse wetenschap heeft dit debat verder beÔnvloed door gender
los te koppelen van puur biologische determinatie.

Hoofdstuk 3
In dit hoofdstuk staan de verdere ontwikkelingen over genderdiversiteit centraal, met
name de ontwikkelingen in de 21e
eeuw. In deze eeuw is het denken over gender
verder geÎvolueerd en zijn nieuwe concepten en controverses ontstaan. Gender is
daarbij verschoven van een relatief binaire categorie naar een breed spectrum van
identiteiten en expressies. Waar feminisme en sociologie in de 20e eeuw gender
vooral gebruikten om sociale ongelijkheid tussen mannen en vrouwen te analyseren,
zien we in de 21e eeuw een verbreding van gender en genderdiversiteit.
Gender is niet langer uitsluitend een sociaal construct dat ongelijkheid blootlegt,
maar een dynamisch concept dat verschillende vormen van identiteit en expressie
omvat. Daarmee groeit ook de aandacht voor mensen die zich niet in het traditionele
man-vrouwmodel herkennen, zoals non-binaire, genderfluÔde en a-gender personen.
Uit dit hoofdstuk wordt zichtbaar dat het debat voornamelijk wordt bemoeilijkt door
ëonjuist of onduidelijkí gebruik en door ëvermengingí van verschillende begrippen
rond genderdiversiteit. Hierdoor wordt afbakening en heldere definiÎring van de
verschillende onderwerpen nog belangrijker. Zo moet gender duidelijk worden
onderscheiden van sekse: sekse verwijst naar biologische kenmerken, gender naar
sociale en psychologische dimensies. Gender moet worden gezien als een concept,
bestaande uit sekse, identiteit en expressie. Hierin is de identiteit de innerlijke
beleving van het eigen gender, terwijl de expressie de uiterlijke presentatie daarvan is
(bijvoorbeeld door kleding of gedrag). Dit onderscheid is cruciaal, zowel voor
maatschappelijke discussies als voor juridische vraagstukken rond discriminatie en
erkenning.
Vervolgens bespreekt dit hoofdstuk verschillende vormen van kritiek op
gender die in de 21e eeuw zijn opgekomen, waarvan anti-genderideologie en het
gender-kritisch feminisme voorbeelden zijn. Deze kritiek heeft geleid tot hevige
maatschappelijke en politieke conflicten, waarin genderdiversiteit zowel symbool van
vooruitgang als van verzet is geworden. Genderdiversiteit is in de 21e eeuw breed
doorgedrongen in maatschappelijke instituties, cultuur en recht, maar dit gaat
gepaard met steeds sterker wordende weerstand. Enerzijds is er een duidelijke trend
richting erkenning van een pluriform genderspectrum; anderzijds groeit het
georganiseerde verzet, vaak gepresenteerd als strijd tegen ëgenderideologieí. De
spanning tussen emancipatie en weerstand bepaalt in hoge mate de dynamiek van het
hedendaagse genderdebat.

Hoofdstuk 4
In hoofdstuk 4 komen enkele belangrijke internationale rechtsbronnen die relevant
zijn voor de analyse van genderidentiteit aan de orde: de Universele Verklaring van
de Rechten van de Mens (UVRM, 1948) en het Internationaal Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR, 1966). Beide instrumenten zijn van
groot belang in het hedendaagse mensenrechtensysteem en zijn essentieel om te
begrijpen hoe (een recht op) genderidentiteit internationaal is ontstaan en is
verankerd. Hoewel de UVRM formeel niet juridisch bindend is, heeft deze wel
politiek en moreel gezag verworven. In dit onderzoek ligt de nadruk op twee
kernprincipes. Als eerste ëuniversaliteití: de rechten gelden voor alle mensen,
ongeacht afkomst, cultuur of overtuiging. Dit principe sluit nauw aan bij discussies
over genderidentiteit, die juist gaan over de vraag of erkenning universeel zou moeten
zijn.
Als tweede ëwaardigheidí: de UVRM is gebaseerd op het idee dat ieder mens inherent
waardigheid bezit. Dit vormt een fundament voor erkenning van zelfbeschikking en
identiteit, ook waar het gaat om gender. Het Internationaal Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) bouwt voort op de beginselen van de
UVRM en is juridisch bindend voor Staten die partij zijn. Het Verdrag bevat
fundamentele rechten zoals het recht op leven, de vrijheid van meningsuiting en het
recht op privacy. Enkele van de belangrijkste elementen van dit Verdrag, zoals het
Human Rights Committee (HRC) en het individuele klachtrecht worden belicht. Het
HRC is het orgaan dat toeziet op naleving van het Verdrag, Staten rapportages laat
indienen en interpretatieve uitspraken doet. Via het individueel klachtrecht kunnen
vermeende schendingen van het Verdrag bij het HRC worden aangebracht. Dit
mechanisme is cruciaal gebleken voor de ontwikkeling van jurisprudentie op het
gebied van seksuele oriÎntatie en genderidentiteit. Het IVBPR heeft daarmee een
meer directe juridische werking dan de UVRM en fungeert als instrument waarmee
individuen hun rechten daadwerkelijk kunnen afdwingen. De UVRM biedt de morele
en conceptuele basis (universaliteit en waardigheid), terwijl het IVBPR die basis
juridisch bindend maakt. Via het klachtrecht kunnen Staten worden aangesproken op
het niet nakomen of vermeende schendingen van bepalingen uit het IVBPR.

Hoofdstuk 5
In dit hoofdstuk wordt geanalyseerd hoe genderidentiteit en bredere SOGI-rechten
(Seksuele oriÎntatie en Genderidentiteit) zich hebben ontwikkeld binnen het VN kader, en hoe deze themaís concreet worden geplaatst in de context van de UVRM en
het IVBPR. De erkenning van seksuele oriÎntatie en genderidentiteit als
mensenrechtenkwesties in VN-verband verliep geleidelijk en in fases. In eerste
instantie lag de focus op seksuele oriÎntatie, later werd ook genderidentiteit in de VN agenda opgenomen. In de huidige tijd ligt de nadruk op consolidatie en toekomst.
Enerzijds worden stappen gezet richting structurele bescherming, anderzijds is er
hevige tegenstand van Staten die spreken over ëgenderideologieí. Deze ontwikkeling
toont de spanning tussen universele mensenrechten en culturele relativiteit.
De UVRM en het IVBPR noemen genderidentiteit dan wel niet expliciet, toch
wordt dit onderwerp, evenals overigens seksuele oriÎntatie, beschermd door beide
instrumenten. Deze bescherming is tweeledig. Als eerste is er bescherming van
LHBTI+ personen via het universele karakter van zowel de UVRM en het IVBPR.
Iedereen kan een beroep doen op de bepalingen uit deze documenten. Daarnaast is er
bescherming via interpretatie, waarbij verschillende artikelen uit beide documenten
relevant zijn. Als eerste non-discriminatie: zowel in de UVRM (art. 2) als het IVBPR
(art. 26) geldt een algemeen verbod op discriminatie. Deze bepalingen worden ruim
geÔnterpreteerd en kunnen genderidentiteit omvatten.
Daarnaast bieden de gelijkheidsbeginselen, verwoord in art. 7 UVRM en art. 26
IVBPR grond om ongelijke behandeling van LHBTI+ personen aan te vechten. Als
laatste bestaat er een recht op wettelijke erkenning (art. 6 UVRM en art. 16 IVBPR)
dat als basis kan dienen voor de Legal Gender Recognition (LGR). Door middel van
interpretatie en jurisprudentie worden deze rechten steeds vaker toegepast op
kwesties rond genderidentiteit. In dit hoofdstuk komt ook de weerstand tegen de
opname van genderidentiteit in internationale Verdragen aan de orde. Hierin kunnen
een aantal punten worden onderscheiden. Sommige Staten stellen dat seksuele
oriÎntatie en genderidentiteit cultureel bepaald zijn en daarom geen universeel
mensenrechtelijk thema vormen. In de VN-context worden voorstellen over SOGI
vaak geblokkeerd of afgezwakt door conservatieve Staten en religieuze coalities. Als
laatste vrezen tegenstanders dat uitbreiding van Verdragsinterpretaties leidt tot
verplichtingen die Staten nooit expliciet zijn overeengekomen. Genderidentiteit is in
de UVRM en het IVBPR via interpretatie geleidelijk erkend als onderdeel van
bestaande rechten. Er is geen expliciet Verdragsartikel over dit onderwerp, maar
onder andere via non-discriminatie, gelijkheid en wettelijke erkenning ontstaat
bescherming van genderidentiteit. Tegelijkertijd blijft deze internationale erkenning
omstreden, met voortdurende spanning tussen vooruitgang en verzet. Desondanks
blijkt dat, onder andere door ontwikkelingen binnen de VN en via soft law, seksuele
oriÎntatie en genderidentiteit (SOGI) een vaste plaats binnen het
mensenrechtenkader hebben verworven.

Hoofdstuk 6
Hoofdstuk 6 legt de focus op de Views van het Human Rights Committee (HRC). De
ëzienswijzení over klachten van individuen zijn interpretatieve uitspraken die, hoewel
niet juridisch bindend, wel aanzienlijke invloed hebben op de toepassing van
mensenrechten. Voor de ontwikkeling van SOGI-rechten zijn deze Views van groot
belang. In de beslissingen van het Committee wordt regelmatig ingegaan op themaís
rond seksuele oriÎntatie en later ook genderidentiteit. Daarmee heeft deze instantie
de basis gelegd voor de erkenning van de bescherming van seksuele oriÎntatie en
genderidentiteit binnen het IVBPR. In eerste instantie werden klachten behandeld
rond discriminatie op basis van seksuele oriÎntatie. Voorbeelden zijn klachten tegen
Staten waarin onder andere vermeende schendingen van het recht op privacy, de
vrijheid van meningsuiting en discriminatie op basis van sex en seksuele oriÎntatie
naar voren werden gebracht. Vervolgens zijn ook enkele zaken behandeld waarin
genderidentiteit centraal stond. In dit geval waren vermeende schendingen van het
recht op privacy en non-discriminatie het onderwerp. In deze zaken beschouwt het
Committee genderidentiteit als een onderdeel van iemands ëpersoonlijke identiteití
dat valt onder het recht op privacy. Daarnaast worden vragen omtrent de wettelijke
erkenning, in casu de wijziging van de geboorteakte behandeld.
Als laatste is non-discriminatie (art. 26 IVBPR) een onderwerp; ongelijke
behandeling op basis van genderidentiteit is in strijd met het discriminatieverbod.
Het Human Rights Committee heeft een cruciale rol gespeeld in de erkenning
van SOGI-rechten. Hoewel de Views geen bindende kracht hebben, functioneren deze
wel als richtinggevende interpretaties van bepalingen van het IVBPR. Hierdoor
hebben deze Views een belangrijke normatieve waarde en vormen ze een waardevolle
schakel in de ontwikkeling van internationaal mensenrechtelijk beleid. Daarnaast
hebben deze uitspraken een zekere invloed; de uitspraken dragen bij aan de
internationale standaardvorming, dienen als bron en worden als richtinggevend
beschouwd door andere mensenrechtenorganen. Tegelijkertijd zijn er beperkingen:
Staten zijn niet verplicht de Views volledig op te volgen, en sommige Staten negeren
ze eenvoudigweg.

Hoofdstuk 7
Twee belangrijke soft-law instrumenten staan in dit hoofdstuk centraal; De
Yogyakarta Beginselen (2007) en de latere Yogyakarta Beginselen plus 10 (2017).
Dit zijn twee richtinggevende documenten voor wat betreft de interpretatie van
mensenrechten in relatie tot seksuele oriÎntatie en genderidentiteit (SOGI).
Hoewel ze juridisch niet bindend zijn, hebben ze invloed op de ontwikkeling van
internationale standaarden en nationale wetgeving. De oorspronkelijke beginselen
werden in 2007 opgesteld door een groep internationale mensenrechtenexperts in
Yogyakarta (IndonesiÎ) naar aanleiding van bezorgdheid over systematische
schendingen van LHBTI+ rechten wereldwijd. Doel was om te concretiseren hoe
bestaande mensenrechten van toepassing zijn op kwesties van SOGI. Deze
documenten zijn grotendeels gebaseerd op reeds bestaande mensenrechten en
bestrijken uiteenlopende onderwerpen. Hoewel de Beginselen niet juridisch bindend
zijn, kregen de documenten snel weerklank in internationale debatten en worden
deze door NGOís en sommige Staten gebruikt als referentiepunt bij beleid, wetgeving
en in jurisprudentie. Tien jaar later werd een aanvulling gepresenteerd: de
Yogyakarta Beginselen plus 10, die inspeelden op nieuwe uitdagingen en
maatschappelijke ontwikkelingen. Enkele ënieuweí themaís werden opgenomen, zoals
bescherming op basis van seksekenmerken, met name van belang voor intersekse
personen. Doel was het bevestigen dat Staten verplicht zijn zich actief in te zetten
voor bescherming en bevordering van SOGI-rechten, ook in nieuwe maatschappelijke
en technologische contexten.
De Yogyakarta Beginselen zijn ook voorwerp van kritiek. Als eerste zijn er
vragen over de juridische status van deze documenten. Tegenstanders wijzen erop dat
het soft-law betreft, opgesteld door experts zonder mandaat van Staten of
Verdragsorganen. Sommige landen beschouwen de Beginselen als een uiting van
Westerse ideologie en verzetten zich tegen opname in officiÎle VN-documenten.
Daarnaast is er weerstand tegen de brede en gedetailleerde eisen die bovendien
moeilijk zijn te implementeren, met name in Staten met sterk religieuze opvattingen.
Hoewel hun juridische status beperkt blijft, functioneren de documenten als
katalysator en inspiratiebron. Voorstanders stellen dat de kracht van de Beginselen
juist ligt in hun normatieve waarde en hun vermogen om richting te geven aan
wetgeving, beleid en jurisprudentie. Dit leidt tot de conclusie dat de Beginselen een
sleutelrol spelen in de mondiale discussie over genderidentiteit. Ze hebben het debat
genormeerd, concrete richtlijnen geboden en Staten ertoe aangezet om wetgeving en
beleid te hervormen. Ondanks kritiek op hun juridische status en culturele
universaliteit, zijn ze uitgegroeid tot een belangrijk ijkpunt in de strijd voor erkenning
van genderidentiteit als mensenrecht.

Hoofdstuk 8
Hoofdstuk 8 blikt terug op het onderzoek en verkent de vraag of er een zelfstandig
juridisch recht op genderidentiteit bestaat of zou moeten bestaan. Het hoofdstuk
verbindt de bevindingen uit de eerdere delen en reflecteert op de mogelijkheden en
grenzen van een Verdragsrechtelijke bescherming. Als eerste wordt onderzocht of er
een expliciet recht op genderidentiteit kan worden afgeleid uit bestaande rechten.
Hierbij komen drie bestaande rechten aan de orde. Als eerste de vrijheid van
gedachte en geweten, waarbij genderidentiteit kan worden gelieerd aan het absolute
recht op vrijheid van gedachte. Als tweede het recht op privacy, hierbij valt
genderidentiteit onder het recht op persoonlijke identiteit en autonomie. Als laatste
het recht op mentale integriteit: of genderidentiteit onder dit recht is te plaatsen is
nog onderwerp van verder onderzoek. Uit de analyse volgt dat genderidentiteit
weliswaar niet expliciet is vastgelegd, maar impliciet besloten ligt in bepaalde
bestaande mensenrechten. Het erkennen van een zelfstandig recht zou duidelijkheid
kunnen bieden, maar is ingewikkeld onder andere vanwege de onbepaaldheid van het
begrip genderidentiteit. Een tweede vraag is of bescherming via een bestaand Verdrag
of een zelfstandig Verdrag voor SOGI een optie is. De eerste mogelijkheid,
bescherming via een bestaand Verdrag zoals het CEDAW (Vrouwenrechtenverdrag),
zou onder bepaalde omstandigheden een optie kunnen zijn. Hierdoor zou een
inclusie van LHBTI+ personen in dit Verdrag ontstaan. Hieraan kleven echter over
het algemeen zowel praktische alsook meer ideologische bezwaren, waardoor deze
optie niet erg realistisch en haalbaar lijkt. Als tweede kan worden gekozen voor een
autonoom Verdrag voor SOGI. Dit heeft een aantal voordelen, zoals duidelijkheid
over de internationale status van SOGI-rechten en het zou afdwingbare rechten
kunnen vastleggen. Tegelijk is de kans op brede politieke steun (binnen de VN) klein,
gezien de polarisatie rond gender en seksuele oriÎntatie waardoor de haalbaarheid
onzeker is.

De hevige maatschappelijke controverse rond gender en genderidentiteit, onder
andere over genderideologie, woke en identiteitspolitiek heeft ook zijn weerslag op
het juridische debat. Te snelle uitbreiding van rechten kan contraproductief zijn en
leiden tot weerstand, terwijl gebrek aan erkenning juist discriminatie en uitsluiting in
stand houdt. Balans is noodzakelijk: bescherming moet worden geborgd zonder
verdere polarisatie te voeden. Genderidentiteit past weliswaar reeds in belangrijke
mate binnen het mensenrechtelijk kader, maar de vraag naar een zelfstandig recht
blijft politiek en juridisch complex. Internationale Verdragen bieden voldoende basis
om bescherming te waarborgen, mits Staten bereid zijn genderidentiteit consequent
onder non-discriminatie en privacy te scharen. Hierbij kunnen de Yogyakarta
Beginselen en de interpretaties van het Human Rights Committee een sturende rol
vervullen. Een verdere bezinning is tevens noodzakelijk: niet alleen juridische
erkenning is nodig, maar ook maatschappelijke acceptatie en een herwaardering van
waardigheid en universaliteit als fundament van de mensenrechten. Genderidentiteit
kan zo worden ingebed in een breder mensenrechtelijk discours dat recht doet aan
zowel diversiteit als gemeenschappelijkheid.