De rechtsbescherming van de schijnzelfstandige in het arbeidsrecht

Abstract

Wanneer aan alle elementen uit artikel 7:610 BW wordt voldaan is in beginsel sprake van een arbeidsovereenkomst. In het artikel is het volgende bepaald; ‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, tegen een loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’. Een werknemer verricht werkzaamheden onder het gezag van de werkgever en dit element vloeit voort uit de woorden ‘in dienst van’. Dit element onderscheidt een arbeidsovereenkomst van de overeenkomst van opdracht en is sinds de inwerkingtreding van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1909 het meest onderscheidende element bij de kwalificatievraag van de arbeidsovereenkomst.
De arbeidsmarkt is de laatste jaren in beweging en werkenden werken niet enkel en alleen meer onder een arbeidsovereenkomst. Steeds meer werkenden kiezer ervoor om als ondernemer te gaan werken. In het derde kwartaal van 2022 is het aantal zzp’ers zelfs gegroeid naar ruim 1,2 miljoen. Hoewel voordelen zitten aan het zijn van een zzp’er, zoals een hoger uurloon en fiscale voordelen, zijn er ook nadelen. Tussen de zzp’er en de opdrachtgever bestaat een ‘asymmetrische machtspositie’ en niet elke zelfstandige is zich van de risico’s bewust, hetgeen verstrekkende gevolgen kan hebben. Van schijnzelfstandigheid is sprake wanneer een werkende formeel gezien in een dienstbetrekking werkt en gezien moet worden als een werknemer in de zin van artikel 7:610 BW. De positie van deze schijnzelfstandige is bezwaarlijk omdat deze eveneens toegang tot het arbeidsrecht zou moeten krijgen, maar deze niet krijgt. De problematiek rond de schijnzelfstandige speelt al vele jaren. Het belang van de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst is groot gelet op voorgaande problematiek rondom de schijnzelfstandigen.
In het arrest Groen/Schoevers leek bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst de partijbedoeling een rol toegespitst, zelfs zo groot dat wanneer partijen de arbeidsovereenkomst hadden uitgesloten in de overeenkomst hier door feitenrechters gewicht aan werd toegekend. In het participatieplaats- arrest is de onduidelijkheid betreffende de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering, de invulling en de samenhang daarvan vervolgens zo goed als weggenomen. De ‘tweefasenleer’ is hier uitdrukkelijk genoemd en heeft verduidelijking gegeven. De Hoge Raad overwoog dat de kwalificatievraag, of de overeengekomen rechten en verplichtingen overeenkomen aan artikel 7:610 BW, na de vraag dient te komen welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen (de uitlegfase). Wat partijen over en weer hebben afgesproken dient aan de hand van de Haviltex- maatstaf worden beantwoord. Vervolgens kan beoordeeld worden of de overeenkomst voldoet aan rechten en verplichtingen uit artikel 7:610 BW (kwalificatie- fase).
A-G. de Bock heeft in lijn met haar conclusie in het participatieplaats- arrest in haar lezenswaardige advies aan de Hoge Raad bepleit dat de partijbedoeling niet meer relevant zou moeten zijn bij de kwalificatievraag, maar enkel hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. De Hoge Raad heeft de Bock hier in zekere mate gevolgd en heeft geoordeeld dat bij de kwalificatievraag dient worden nagegaan of wordt voldaan aan de wettelijke vereisten van artikel 7:610 BW. Daarbij is niet van belang of partijen ook een arbeidsovereenkomst voor ogen hebben gehad.
Voorgaande is onlangs tevens opnieuw bevestigd door de Hoge Raad in haar recente Deliveroo- arrest. Heinen en Mauser stellen daarbij dat de uitlegfase niet teveel aandacht verdiend en dat enkel en alleen aan de hand van de Haviltex- maatstaf moeten worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen overeengekomen zijn. Zij merken daarbij wel op dat hetgeen wat na het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen mede bepalend kan zijn bij de uitleg van de overeenkomst, daarbij verwijzen en sluiten zij zich aan bij de conclusie van de A-G de Bock behorende bij het Deliveroo- arrest. De Hoge Raad bevestigd vervolgens wat betreft de kwalificatiefase dat de bedoeling van partijen geen rol speelt of de overeengekomen overeenkomst onder het wettelijk kader van artikel 7:610 BW valt. Naast de toetsing aan het wettelijk kader moet bij de kwalificatievraag gebruik worden gemaakt van de holistische benadering.
De Hoge Raad heeft daarnaast een aantal concrete gezichtspunten genoemd welke moeten bijdragen aan de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst waarbij ook mede in beschouwing te worden genomen dat het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding mede afhangt van de mate waarin deze bepaling daadwerkelijk betekenis heeft voor de werkende. Een uit het FNV Kiem- arrest voortvloeiende objectieve maatstaf voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst zou daarnaast kunnen bijdragen aan ongelijkheidscompensatie, net zoals de gezichtspunten welke voortvloeien uit het recente Deliveroo- arrest.
Uit de literatuur blijkt dat bij het gezagscriterium niet enkel meer op het bestaan van een instructiebevoegdheid moet worden getoetst, maar meer moet worden gekeken naar de inbedding in de organisatie. Daarbij is tevens van belang dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de werkzaamheden van de werker een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering of dat er sprake is van ondernemerschap. Hetgeen ook terugkomt in het voorstel van het kabinet dat bij de beoordeling van het ‘in dienst van’ in artikel 7:610 BW drie elementen centraal wil stellen. Dit zijn: het materieel gezag, inbedding van de arbeid en het zelfstandig ondernemerschap. Het centraal stellen van hoofdelementen zou tot verduidelijking kunnen leiden en meer sturing kunnen geven aan de holistische weging van alle omstandigheden van het geval. Zoals gezegd kan de opsomming van de gezichtspunten richting geven, maar is het onduidelijk wat de onderlinge verhouding en weging van deze omstandigheden zou moeten zijn.
Door een nadere invulling van het element ‘in dienst van’ zou dit kunnen bijdragen aan de rechtszekerheid van de werkenden nu de invulling van dit element en de verantwoordelijkheid daarvan niet aan de zijde van de werkende ligt. Laagland acht echter terecht dat het bij de invulling van de hoofdelementen wel essentieel is welke omstandigheden onder welk hoofdelement zouden moeten vallen waarbij aansluiting gezocht kan worden bij Europese en Nederlandse rechtspraak.

Date of Award	25 Sept 2023
Original language	Dutch
Awarding Institution	Department of Private Law