Mediation bij dreigende insolventie

: Is mediation de oplossing voor de totstandkoming van een buitengerechtelijk crediteurenakkoord?

Abstract

Aanleiding De huidige Nederlandse insolventiewetgeving biedt onvoldoende instrumenten voor de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord als onderdeel van een informele reorganisatie. De schuldenaar wordt bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord geconfronteerd met een aantal knelpunten. Als gevolg van deze knelpunten lukt het in de kern levensvatbare vennootschappen vaak niet om in een vroeg stadium hun schuldenlast door middel van een buitengerechtelijk akkoord te herstructureren en volgt een faillissement (een formele reorganisatie). De wetgever wil onnodige faillissementen voorkomen en acht het daarom van belang het reorganiserend vermogen van deze vennootschappen te versterken. Teneinde een oplossing te bieden voor deze problematiek, is de wetgever voornemens een regeling (WCO II) in de Faillissementswet op te nemen voor de totstandkoming van een (dwang)akkoord buiten faillissement. Uit eerder onderzoek komt echter naar voren dat de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord vaak mislukt door onder andere miscommunicatie. Bovendien blijkt uit dat onderzoek dat de bevordering van mediation waarschijnlijk tot een beter resultaat leidt dan een formele reorganisatie in combinatie met dwangmiddelen. Deze conclusie is aan een nader onderzoek onderworpen. Doelstelling en onderzoeksvraag van het onderzoek Het doel van het onderzoek is te onderzoeken of de toepassing van mediation kan bijdragen aan het versterken van het reorganiserend vermogen van vennootschappen zodat onnodige faillissementen zoveel mogelijk kunnen worden voorkomen. Deze problematiek heeft geleidt tot de volgende onderzoeksvraag: Welke knelpunten kennen de buitengerechtelijke (dwang)akkoorden naar huidig Nederlands recht alsmede in de WCO II en kan de toepassing van mediation bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord als (verplicht) onderdeel van de Nederlandse Faillissementswet deze knelpunten wegnemen (zonder inbreuk te maken op de rechten van partijen)? 2 Onderzoeksvragen Wat zijn de relevante aspecten en knelpunten van de wettelijke (dwang)akkoorden en van het buitengerechtelijk akkoord? Wat zijn de relevante aspecten en knelpunten van (de consultatieversie van) het concept-wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II (WCO II)? En biedt de WCO II mogelijke oplossingen voor de huidige knelpunten en/of ontstaan er, en zo ja welke, nieuwe knelpunten? Kan mediation een bijdrage kan leveren aan het oplossen van de knelpunten bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk crediteurenakkoord? En kan mediation voorafgaand aan een gerechtelijke procedure verplicht worden gesteld? Bevindingen Tijdens het onderzoek zijn de volgende knelpunten bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord geconstateerd. Bij een buitengerechtelijk akkoord staan de onderhandelingsvrijheid en contractsvrijheid voorop. Het is voor de totstandkoming van een akkoord echter wel van belang dat alle (belangrijke) schuldeisers instemmen met het akkoord. Het wordt dan ook als knelpunt gezien dat schuldeisers in principe niet gedwongen kunnen worden tot deelname aan het akkoord. Daarnaast wordt als knelpunt gezien dat de paritas creditorum formeel geen rol speelt bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord. De schuldenaar dient er echter wel degelijk rekening mee te houden, om niet achteraf alsnog in de problemen te komen. Schuldeisers die later ontdekken dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, kunnen alsnog hun stemming met het akkoord laten herroepen of vernietiging verzoeken wegens dwaling of bedrog. De schuldenaar dient daarom in de onderhandelingen voldoende transparant te zijn en openheid van zaken te geven. De praktijk wijst uit dat dit geen eenvoudige opgave is, waardoor een informele reorganisatie vaak mislukt. Ten slotte kunnen individuele schuldeisers de onderhandelingen over een akkoord frustreren door tussentijdse incasso- en executiemaatregelen te blijven nemen, waardoor de kans op een geslaagde reddingspoging van de schuldenaar snel afneemt. Vervolgens is onderzocht of het concept-wetsvoorstel WCO II een oplossing biedt voor de huidige knelpunten. De WCO II maakt het inderdaad mogelijk dat tegenstemmende schuldeisers onder voorwaarden gedwongen kunnen worden tot deelname aan een akkoord buiten insolventie. De schuldenaar kan een aangenomen akkoord buiten insolventie algemeen verbindend laten verklaren, waardoor dit knelpunt wordt opgelost. Er is dan sprake van een inbreuk op de rechten van de betreffende schuldeisers (een zgn. dwangakkoord). Voor de knelpunten ten aanzien van de paritas creditorum en de incasso- en executiemaatregelen biedt de WCO II in de eerste fase geen oplossing. De paritas creditorum geldt formeel wel, doch is volledig aan het beoordelingsvermogen van de schuldenaar overgelaten, waardoor de situatie feitelijk niet verandert. Incasso- en excutiemaatregelen 3 hoeven pas te worden gestaakt op het moment dat de schuldenaar in de tweede fase van de WCO II algemeen verbindend verklaring verzoekt van het akkoord buiten insolventie. Daarnaast is geconstateerd dat er nieuwe knelpunten ontstaan. Het concept-voorstel bevat complicaties die voor vertraging en extra kosten zorgen. Ook is de regeling zeer misbruikgevoelig met als gevolg dat schuldeisers kunnen worden benadeeld. De regeling mist de nodige waarborgen door het ontbreken van onafhankelijk toezicht op het proces van totstandkoming van het akkoord. Vervolgens is onderzocht of het instrument mediation een oplossing voor de geconstateerde knelpunten. Daarvan is slechts gedeeltelijk sprake. Deelname aan mediation geschiedt op basis van vrijwilligheid en deelname aan het buitengerechtelijk akkoord kan in principe niet worden afgedwongen. Verder heeft de toepassing van mediation geen invloed op het feit dat de paritas creditorum formeel geen rol speelt. Hiervoor biedt mediation ook geen oplossing. Voor het derde knelpunt geldt dat mediation pas een oplossing biedt vanaf het moment dat schuldeisers besluiten deel te nemen aan de mediation. Vanaf dat moment geldt dat incasso- en executiemaatregelen in beginsel dienen te worden gestaakt. Deelname aan mediation geschiedt op vrijwillige basis en maakt daardoor geen inbreuk op de rechten van partijen. Uit het onderzoek blijkt tevens dat de meerwaarde van mediation vooral ligt in de onderhandelingsfase voorafgaand aan de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord. De totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord mislukt meestal al in de onderhandelingsfase als gevolg van onder andere miscommunicatie. In deze fase zal de meeste winst te behalen zijn ten aanzien van het reorganiserend vermogen van vennootschappen teneinde onnodige faillissementen te voorkomen. Het belangrijkste draaipunt daarbij is de bereidheid van schuldeisers om deel te nemen aan een mediation-traject. Ten slotte blijkt uit het onderzoek dat het mogelijk is om in de Faillissementswet een voorziening op te nemen waarbij partijen verplicht worden gesteld een poging te ondernemen om tot een gezamenlijke oplossing te komen voordat een beroep op de rechter kan worden gedaan, zonder dat dit strijd oplevert met art. 6 EVRM en van invloed is op de contractsvrijheid van partijen. Methode van onderzoek Het onderzoek is uitgevoerd op klassiek-juridische wijze. Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag is voor het onderwerp relevante wet- en regelgeving, jurisprudentie en vakliteratuur geanalyseerd en geïnterpreteerd. Conclusie De toepassing van mediation kan de bij de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord geconstateerde knelpunten slechts gedeeltelijk wegnemen. Mediation kan echter wel een zeer waardevol instrument zijn in de onderhandelingsfase over een buitengerechtelijk akkoord. Op deze 4 manier kan mediation bijdragen aan het uiteindelijke doel, namelijk het versterken van het reorganiserend vermogen van vennootschappen zodat onnodige faillissementen zoveel mogelijk kunnen worden voorkomen. Verder is geconcludeerd dat het mogelijk is om in de Faillissementswet een voorziening op te nemen waarbij partijen verplicht worden gesteld een poging te ondernemen om tot een gezamenlijke oplossing te komen voordat een beroep op de rechter kan worden gedaan. Aanbeveling Er zal meer voorlichting over mediation gegeven moeten worden. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een voorlichtingscampagne van overheidswege.

Date of Award	11 Jan 2016
Original language	Dutch